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北京的赵女士最近遇到一件让她有点不安的事。 “国庆节前我去商场给孩子挑选了一套秋冬睡衣，在收银台付款时，我把银行卡和小票递给收银员，她只在POS机上刷了一下，就把银行卡还给了我。” “我还没有输入密码呢！”赵女士很惊讶。 “300元以下刷卡消费不用输密码，银行有规定。”赵女士将信将疑的神情，让收银员又加了一句解释。 然而，两天后赵女士在另外一家商场购物时，“不到300元的一款护肤品，刷卡时收银员还是让我输了密码。” 这两次刷卡消费经历让赵女士心里很不踏实。如果银行卡不小心丢失了，既然不用密码就能消费，卡里的钱会不会被人刷光？ 赵女士拨打了银行的客服电话，各种录音转接和音乐铃声等待后，终于有人工客服出来解答她的疑问。客服人员答复，300元以下刷卡消费不用输密码，是中国银联对有“闪付”功能的银行卡推出的一种小额快速支付服务，由银行默认开通，如果持卡人觉得不安全，可以申请关闭。 虽然通过客服电话关闭了免密功能，赵女士还是去银行营业大厅做了进一步确认和咨询。 “工作人员告诉我，免密支付很安全，现在去很多国家购物、消费都不需要输密码。”银行工作人员的解释并没能打消赵女士心中的顾虑。银行是否有权默认开通免密支付服务？如果银行卡丢失被别人盗刷怎么办？ 默认开通是否合法？ 登录中国银联官方网站，记者查询到，赵女士遇到的疑惑源自一项被称作“小额免密免签”（简称为“小额双免”）的快速支付服务。这项服务是中国银联在2015年推出的一项业务。今年6月1日起，“小额双免”功能进一步优化，银联芯片借记卡、信用卡的小额免密免签单笔限额由最初的300元提升至1000元。当持卡人使用具有“闪付”功能的银联芯片卡或移动支付设备，进行1000元以下（含1000元）的非接触式交易时，都可实现“一挥即付”的支付体验，无需输入密码、无需签名。 免密免签、提升限额、“一挥即付”、“非接触式交易”，这些新词和提法听起来时尚现代，却让赵女士内心难感轻松。银行是否能替自己做主默认开通这项服务呢？ “银行与客户之间是平等的合同关系。即使服务协议通过银行提供的格式条款作出，也应当基于公平原则来确定当事人之间的权利义务。”北京化工大学法学院副教授岳业鹏指出，小额免密支付业务在方便消费的同时也增加了安全风险，但无论是便捷还是风险，主要涉及的都是消费者的利益，应当由消费者根据其消费习惯和风险偏好来决定是否以及在多大范围内适当放弃安全价值而追求便捷。银行不仅默认开通免密支付功能，而且不加区分地默认消费者的免密限额，显然侵犯了消费者的自主选择权。 “银行单方面提高免密免签单笔限额，属于对合同的变更。对于合同内容的变更需要双方协商同意，一方擅自变更合同应当是无效的。”中央财经大学法学院教授郭华认为，银行作为变更合同一方，应当通知作为另一方的持卡人，持卡人对是否变更合同内容具有选择权。银行单方默认变更，而不同意变更需要持卡人自主关闭，有霸王条款之嫌。“对此，应当由银行询问持卡人是否同意开通，充分保障持卡人的知情权，对于持卡人不同意的，银行不得开通；对于持卡人不予答复的，应当视为不同意。也就是说，开通应当明示，征得持卡人的同意，不得推定，更不能采用默示视为同意的做法。”郭华说。 “默认同意这种方式不应该成为任何一个行业的惯例，因为这种行为是对消费者知情权、选择权、公平交易权益的完全漠视。”中国消费者协会法规部主任陈剑指出，银行和用户的关系也是一种经营者和消费者的关系。小额免密免签业务直接关系到消费者的切身利益，无论以哪一种方式为消费者提供服务，都应当明确告知消费者相关信息，经消费者同意，才能开通这种业务，银行无权代替消费者做选择。选择默认开通小额免密免签不仅侵犯了消费者的知情权，也侵犯了消费者的选择权和公平交易权。 银行是否有效告知? “小额双免”从2015年就开始推出，为什么还有很多像赵女士一样的持卡人完全不知道银行提供的这项服务呢？银行在开通这项业务时是否告知了持卡人呢？ 据记者了解，“小额双免”创设之初，中国银联就通过业务规则对各成员机构提出保障持卡人知情权的明确要求，而多家银行向持卡人告知的方式主要是通过官方网站公告、领卡协议设置合同内容变更条款，部分银行通过手机App告知。 记者在调查中发现，通过官网、手机App公告告知，效果非常有限。 “谁会没事天天看银行的官网？没有下载手机App的人也不可能看到这些信息，我的银行卡在银联推出这项业务之前就有了，也不可能看到领卡协议中的变更条款。”记者调查发现，赵女士所述的情形很有代表性。 “由于持卡人数众多，银行逐一通知持卡人或有不便，但通过银行官方网站通知的方式，不能构成有效的公告。”中山大学法学院教授王红一指出。 “免密服务涉及客户账户安全，应当按照合同法以及消费者权益保护法要求，以合理的方式提示，否则该条款对相对方不发生效力。因冒名支付造成损害的，银行应当承担赔偿责任。”岳业鹏说。 “其实，银行与用户有很多便捷的联系方式，完全可以通过手机短信或个人邮箱告知。这项业务当初开通时就没有经过消费者同意，随后的告知就应该采用点触式，保证每一个持卡人都能收到业务变更通知，否则就不算有效告知。”陈剑说。 “金融机构不能通过格式条款免除自身责任。”陈剑介绍，消费者权益保护法第26条规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。 银行在告知形式上已存在瑕疵，在告知内容上做得如何呢？以招商银行为例，记者查询到招商银行关于开通“小额双免”业务以来的几次公告，从2015年10月的首次公告到今年4月提升限额后的再次公告，几次公告的内容都只对支付方法、支付限额、单日累计次数等事项作出要求和说明，而对于这项业务可能带来的安全风险及其相关民事责任均未提及。 “不仅要有效告知，还要全面告知，银行在推销这项业务时，不论用什么方式告知，都应该同时告知消费者相关的安全注意事项和风险警示及相关民事责任。在全面知晓这些信息的情况下，消费者作出的选择才是有效选择。如果既没有有效告知，又没有选择权，发生问题让消费者承担责任是非常不公平、不合理的。不能有效全面的告知，其实是一种变相的强制消费行为。”陈剑说。 银行真会“风险全赔付”吗？ 在采访中，记者了解到，默认开通也好，没有收到银行“小额双免”通知也罢，让持卡人感到不满的不仅是自己的知情权和选择权没有受到充分尊重，其实，他们最关注的是“小额双免”后自己账户的安全性。 “媒体报道过不少这样的事，银行卡在自己身上而且设置了密码，还会被人盗刷，现在连密码都不需要了，卡里的钱被盗刷了怎么办？” 在中国银联的官方网站，记者查询到“小额免密免签”使用指南，其中对风险保障规定的主要内容为：“对于挂失之前72小时内发生的小额免密免签交易盗刷，银行会按照约定流程进行调查取证，持卡人需根据银行的要求提供申请材料；发卡银行于接收到持卡人申请赔付的5个工作日内向银联提交补偿申请，对于审核确认的情形，银联于2个工作日向持卡人入账。具体以发卡银行解释为准。”为了更好地让持卡人放心安心，银联已明晰赔付政策的“风险全赔付”原则，对于正常用卡客户发生的风险损失，持卡人挂失前72小时内盗刷，可以纳入赔付政策；每位持卡人每年最高累计赔付3万元，足够维护正常用卡安全。对于超出上述范围的风险损失，银联也联合商业银行建立了例外协商机制，持卡人的正常用卡损失均可以足额补偿。 “风险全赔付”“72小时内发生的小额免密免签交易盗刷可以申请赔付”“超出上述范围的风险损失，持卡人的正常用卡损失均可以足额补偿”……仔细读了几遍，赵女士还是一头雾水。“如果我没有及时发现银行卡丢失，超过72小时后被别人盗刷，这种情况银行也没说明白怎么处理啊，赔付和补偿是一回事吗？” 在自己不知情的情况下，银行卡开通“小额双免”，如果丢失银行卡、被盗刷还得提起申请、经银行审核，损失能不能全部赔付还不得而知，两相对比，很多持卡人表示，自己宁可选择刷卡时多用几秒输密码，也不愿惹那么多麻烦。 “银联自定的赔偿期间和限额，属于格式条款，其有效性有待商榷。一方面，持卡人在享受便利的同时应支付一定的成本，如更加妥善保存银行卡等，另一方面，免密免签使得持卡人一定程度上免责，银联相应地应承担更高责任。但银联自定的责任是否妥当，因银行卡丢失导致盗刷的责任应该如何分担，是否以银联规定为准，超出72小时或3万元限额怎么办？均需要考虑。”王红一指出。 “既然确立风险损失挂失赔偿政策，说明其存在特定的风险，否则损失挂失赔偿政策就失去存在的价值。”郭华认为，银行卡本身是安全的，但是不代表刷卡行为也是安全的。尽管这种政策对丢失或者失窃时被盗刷的持卡人而言，可以进一步降低损失，但对72小时后盗刷也应当根据不同情况，确定双方的责任，根据责任来确定是否赔偿以及赔偿的数额，不可由银行一方单方面决定民事赔偿。 国际惯例该如何引用？ 赵女士去银行营业厅咨询时，工作人员曾告诉她，在国外很多国家购物消费刷银行卡都不需要输密码，免密免签是国际惯例。赵女士问了几位经常出国的亲戚朋友，印证了银行工作人员的说法属实。在银联推出此项业务的媒体报道中，记者也多次看到“小额免密免签是目前国际通用的、成熟的便捷支付方式”之类的表述。既然是国际惯例，为什么知道自己的银行卡带有“小额双免”功能后，很多持卡人还是选择关闭这项服务？ “这个也不难解释。”据岳业鹏介绍，国际通用做法或商业惯例作为一种交易习惯可以成为确定当事人权利义务的依据，但须以该惯例已经在实践中长期适用并为相关参与主体共同遵守为前提。合同法所称“交易习惯”包括两种情形：一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。例如经调查发现，多数持卡人会主动在某一范围内开通免密功能，才能基于惯例默认开通；如果还有不少消费者不知道或不愿开通此项服务就不宜默认开通。惯例主要是为了节约交易双方的谈判成本，或弥补当事人约定内容的不足，若所谓的“惯例”超出当事人推定的意思，且并非交易中不可或缺的内容的，则难谓存在正当性。 “小额免密免签是国际通用规则，但默认开通是否可以作为国际通行规则，两者不能等同。在国际上，在合同没有明确条款作为默示条款的情况下，应当符合商业惯例和交易习惯，即在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法，但是必须同时满足两个条件。目前，这种所谓的国际通行的、成熟的便捷支付方式在我国金融消费中并未成为一种交易习惯，将国际通行做法作为默示内容明显不符合默示条款的要求。”郭华认为，当下我国金融消费者未能养成这种习惯，金融消费安全存在较多隐患，银行服务未能得到优化，特别是在将防范金融风险作为重要任务之时，全部开通这项业务需要慎重对待。银行尤其是银联不宜依照自己的单方意志决定金融消费者的消费方式。即便是针对金融消费者的便利化服务，也应当尊重其知情权，体现客户至上的服务理念，否则，优质的服务会成为霸王性服务，失去服务的意义与价值。 “现在一些行业引用国际惯例时，存在的一个很大问题是，只引用对其有利的内容，不引用对其不利的规定，这样片面引用国际惯例，与消费者发生冲突时，又拿国际惯例对抗我国法律的现象应该引起足够重视。”陈剑说。 据陈剑介绍，在美国、英国、澳大利亚等国家，对于未经授权划拨行为的归责原则采取严格责任，不仅金融机构要承担举证责任，对未经授权的使用也规定了不同情形下持卡人的责任限额。如美国《电子资金转移法》规定，如果消费者得知该交易后两个工作日内报告，其承担的责任限额为50美元；如果两个工作日之后至60个工作日之间报告，则承担的责任限额不超过500美元。 “这么规定的主要原因是发卡行承担损失可以促使其改进业务谨慎水平，加强银行卡发放、特约商户挑选、持卡人身份认证等控制，增强技术革新，更好地保护持卡人利益。而我国的规定与之相比还有一定差距。”陈剑说。 |
